特許法41-45条
初学者の方は勉強を始める前に、特許庁ＨＰで公開されている初心者向け知的財産権制度説明会のテキストを見て、知的財産権制度の概要を勉強して下さい。なお、地域におけるサービスに関する項目と、様式及び参考に関する項目は、読まなくとも結構です。
以下、
太字部が条文になります。小文字部が条文以外の暗記項目です。
特許法41条（特許出願等に基づく優先権主張）
第一項
特許を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、その特許出願に係る発明について、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であつて先にされたもの（以下「先の出願」という。）の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。 ただし、先の出願について仮専用実施権又は登録した仮通常実施権を有する者があるときは、その特許出願の際に、これらの者の承諾を得ている場合に限る。
・パリ条約の同盟国民は我が国に出願するに際して、複数の出願に係る発明を一つにまとめたり、新規事項を追加して包括的な出願とすることができる（パリ4条F）。一方、日本国民は日本の出願を基礎として日本で優先権の利益を享受することができないため、内外人の間に実質的な不均衡が生じていた。そこで、それを解消するため本規定を設けた。
・出願Aが発明イからなり、Aを優先権の基礎とする出願Bが同イロ、Bのみを優先権の基礎とする出願Cが同イロハからなる場合、発明イについての累積的優先権は認められない。例えば、Bの出願後且つCの出願前に出願された発明の公開により、Cの発明イは拒絶される。
・主体の同一性は後の出願の出願時に判断する。また、特許を受ける権利の承継人も優先権主張出願可能である。
・意匠登録出願が対象とならないのは、意匠は製品開発の最終段階であるデザインを対象とするものであり、優先権制度の趣旨に馴染まないからである。また、意匠登録出願は、特許出願と先後願の関係に立たないからである。なお、商標登録出願も対象とはならないが、実用新案登録出願は対象となる。
・後の出願が先の出願時に出願したとみなされるわけではない。
・優先権は、特許出願に係る発明、すなわち特許請求の範囲に記載された発明について主張するものであり、その優先権の主張は先の出願の出願当初の明細書又は図面に記載された発明が基礎となる。
・先の出願がみなし取下げとなると先の出願に係る仮専用実施権と仮通常実施権は消滅するため、仮専用実施権者又は仮通常実施権者が不利益を受ける。そのため、仮専用実施権者又は仮通常実施権者の承諾がなければ、先の出願に基づく国内優先権の主張はできない。
・仮通常実施権は登録されていることが必要である。つまり、仮通常実施権が登録されていないときは、仮通常実施権の承諾を得なくても先の出願に基づく国内優先権の主張ができる。
第一号
その特許出願が先の出願の日から一年以内にされたものでない場合
・一年としたのは、パリ条約、PCT、各国法制との均衡させたためである。
第二号
先の出願が第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る特許出願若しくは第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願又は実用新案法第十一条第一項 において準用するこの法律第四十四条第一項の規定による実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願若しくは実用新案法第十条第一項 若しくは第二項 の規定による出願の変更に係る実用新案登録出願である場合
・分割、変更出願又は実用新案登録に基づく特許出願は国内優先の基礎とはできない。適正な分割等であるかの審査が必要となり、審査や第三者によるサーチを考えると、負担が大きいからである。
第三号
先の出願が、その特許出願の際に、放棄され、取り下げられ、又は却下されている場合
・出願却下、拒絶査定の確定などにより権利取得できなくなった出願を実質的に復活させることとなるので好ましくないからである。但し、優先権主張後は先の出願の動向（例えば、取下等）に影響を受けない。一方、パリ優先の場合は第一国出願の取下後でも優先権を主張できる。
第四号
先の出願について、その特許出願の際に、査定又は審決が確定している場合
第五号
先の出願について、その特許出願の際に、実用新案法第十四条第二項 に規定する設定の登録がされている場合
第二項
前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（当該先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）に記載された発明（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項 の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項 若しくは第四十三条の二第一項 若しくは第二項 （同法第十一条第一項 において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）についての第二十九条、第二十九条の二本文、第三十条第一項から第三項まで、第三十九条第一項から第四項まで、第六十九条第二項第二号、第七十二条、第七十九条、第八十一条、第八十二条第一項、第百四条（第六十五条第六項（第百八十四条の十第二項において準用する場合を含む。）において準用する場合を含む。）及び第百二十六条第五項（第十七条の二第六項及び第百三十四条の二第五項において準用する場合を含む。）、同法第七条第三項 及び第十七条 、意匠法 （昭和三十四年法律第百二十五号）第二十六条 、第三十一条第二項及び第三十二条第二項並びに商標法 （昭和三十四年法律第百二十七号）第二十九条 並びに第三十三条の二第一項 及び第三十三条の三第一項 （同法第六十八条第三項 において準用する場合を含む。）の規定の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。
・後の出願について基礎出願時にしたものとみなされるものを列挙している。
・記載された発明であるか否かは、新規事項の例による。すなわち、補正されたと仮定した場合に、記載した事項の範囲内と認められる場合は、優先権主張の効果が認められる。
・先の出願が外国語書面出願である場合、その翻訳文の提出は不要である。
・かっこ書きには、先の出願が優先権等を伴う場合に、累積的な優先権主張の効果を認めない旨が規定されている。つまり、パリ優先と同様に、先の出願の新規追加事項についてのみ優先権主張の効果が認められる。実質的に優先期間の延長となるからである。
・特30条4項は不準用であり、先の出願時に書面を提出していても、後の出願時に再提出する必要がある。但し、証明する書面については、先の出願時の提出内容に変更がないものは、後の出願時にその旨を願書に表示して提出を省略できる。
・特39条5項～8項は不準用である。
第三項
第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面（外国語書面出願にあつては、外国語書面）に記載された発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（当該先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面）に記載された発明（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項 の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項 若しくは第四十三条の二第一項 若しくは第二項 （同法第十一条第一項 において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）については、当該特許出願について特許掲載公報の発行又は出願公開がされた時に当該先の出願について出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされたものとみなして、第二十九条の二本文又は同法第三条の二 本文の規定を適用する。
・基礎出願は、後の出願の出願公開によって、公開擬制されて拡大先願の地位が発生することを規定している。
・本項かっこ書きには、優先権の累積的主張に係る発明については、出願公開擬制されない旨が規定されている。
・先の出願が優先権主張を含むものである場合も、公開擬制される。
・後の出願が日本語特許出願、外国語特許出願である場合は、国際公開でも良い。
・国内優先の場合は先の出願日から1年6月で公開される。
第四項
第一項の規定による優先権を主張しようとする者は、その旨及び先の出願の表示を記載した書面を特許出願と同時に特許庁長官に提出しなければならない。
・国際特許出願の優先権主張の取下げは優先日から30月以内であれば可能である。
・優先権証明書の提出は不要である。先の出願が既に特許庁に提出されているからである。
・国際特許出願については、本項の規定は適用しないため、書面の提出は不要である。
特許法42条（先の出願の取下げ等）
第一項
前条第一項の規定による優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から一年三月を経過した時に取り下げたものとみなす。ただし、当該先の出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されている場合、当該先の出願について査定若しくは審決が確定している場合、当該先の出願について実用新案法第十四条第二項 に規定する設定の登録がされている場合又は当該先の出願に基づくすべての優先権の主張が取り下げられている場合には、この限りでない。
・1年3月としたのは、出願人の過誤請求の見直し期間の確保のためと、出願公開の準備に入る時期を考慮したためである。
・先の出願が特許査定、実用新案登録されている場合は取下擬制されないので、先の出願の存在を理由に特39条により拒絶されることがある。
・国際特許出願の場合、国際出願日から1年3月又は国内処理基準時の経過時のいずれか遅いときに取下擬制される。
・先の出願に基づいて優先権を主張する複数の出願がある場合、その内の一の出願でも取下られずに残っていれば、先の出願はみなし取下となる。
第二項
前条第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の出願人は、先の出願の日から一年三月を経過した後は、その主張を取り下げることができない。
・国際特許出願の優先権主張の取下げは優先日から30月以内であれば可能である。
・後の出願が登録された場合は、優先権の主張を取下できない。
・国際特許出願については、本項の規定が適用されず、優先日から30月を経過する前はいつでも取下可能である。
第三項
前条第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願が先の出願の日から一年三月以内に取り下げられたときは、同時に当該優先権の主張が取り下げられたものとみなす。
特許法43条（パリ条約による優先権主張の手続）
第一項
パリ条約第四条Ｄ（１）の規定により特許出願について優先権を主張しようとする者は、その旨並びに最初に出願をし若しくは同条Ｃ（４）の規定により最初の出願とみなされた出願をし又は同条Ａ（２）の規定により最初に出願をしたものと認められたパリ条約の同盟国の国名及び出願の年月日を記載した書面を特許出願と同時に特許庁長官に提出しなければならない。
・国際特許出願には適用されず、PCT規則に従って主張する。
・実11条で準用している。
・「最初の出願とみなされた出願」とは、最初の出願と同一の対象について同一の同盟国においてされた後の出願が、一定条件下で最初の出願とみなされた場合のその出願をいう。
・パリ条約上、複数国の優先権を主張する出願が発明の単一性を満たさない場合、出願を分割しなくても、そのことを理由として優先権が否認されることはない。パリ条約４条Ｆの「ただし、当該同盟国の法令上発明の単一性がある場合に限る」は、「特許出願について拒絶の処分をすることができない」の部分にかかる。
・パリ条約上、同盟国が優先権の申立てをする者に対して、出願の際に提出を要求することができるのは、その優先権の基礎となる最初の出願を受理した主管庁が認証した出願の書類の謄本とその主管庁が交付する出願の日付を証明する書面と、訳文である。
第二項
前項の規定による優先権の主張をした者は、最初に出願をし、若しくはパリ条約第四条Ｃ（４）の規定により最初の出願とみなされた出願をし、若しくは同条Ａ（２）の規定により最初に出願をしたものと認められたパリ条約の同盟国の認証がある出願の年月日を記載した書面、その出願の際の書類で明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲及び図面に相当するものの謄本又はこれらと同様な内容を有する公報若しくは証明書であつてその同盟国の政府が発行したものを次の各号に掲げる日のうち最先の日から一年四月以内に特許庁長官に提出しなければならない。
・優先権証明書は第一国出願日から1年4月である。
・提出するのは、①同盟国の認証がある出願の年月日を記載した書面、②請求の範囲などを記載した書類（電磁的方法により交換可能な国の出願に基づく場合は、出願の番号を記載した書面で本項の書類を代用できる）、③出願の番号を記載した書面（番号不知の理由を記載した書面）の3種である。
・請求の範囲などを記載した書類は、「出願の謄本」、「同盟国の政府が発行した公報」、「同盟国の政府が発行した証明書」の3種である。
・提出できる証明書は、「明細書等に相当するものの謄本」、「これらと同様な内容を有する公報」、「証明書であつてその同盟国の政府が発行したもの」の3種である。
第一号
当該最初の出願若しくはパリ条約第四条Ｃ（４）の規定により当該最初の出願とみなされた出願又は同条Ａ（２）の規定により当該最初の出願と認められた出願の日
第二号
その特許出願が第四十一条第一項の規定による優先権の主張を伴う場合における当該優先権の主張の基礎とした出願の日
第三号
その特許出願が前項又は次条第一項若しくは第二項の規定による他の優先権の主張を伴う場合における当該優先権の主張の基礎とした出願の日
第三項
第一項の規定による優先権の主張をした者は、最初の出願若しくはパリ条約第四条Ｃ（４）の規定により最初の出願とみなされた出願又は同条Ａ（２）の規定により最初の出願と認められた出願の番号を記載した書面を前項に規定する書類とともに特許庁長官に提出しなければならない。ただし、同項に規定する書類の提出前にその番号を知ることができないときは、当該書面に代えてその理由を記載した書面を提出し、かつ、その番号を知つたときは、遅滞なく、その番号を記載した書面を提出しなければならない。
第四項
第一項の規定による優先権の主張をした者が第二項に規定する期間内に同項に規定する書類を提出しないときは、当該優先権の主張は、その効力を失う。
・最初の出願と認められた出願の番号を記載した書面が不提出の場合でも優先権主張の効力は失われない。
・出願自体が効力を失うわけではない。
第五項
第二項に規定する書類に記載されている事項を電磁的方法（電子的方法、磁気的方法その他の人の知覚によつて認識することができない方法をいう。）によりパリ条約の同盟国の政府又は工業所有権に関する国際機関との間で交換することができる場合として経済産業省令で定める場合において、第一項の規定による優先権の主張をした者が、第二項に規定する期間内に、出願の番号その他の当該事項を交換するために必要な事項として経済産業省令で定める事項を記載した書面を特許庁長官に提出したときは、前二項の規定の適用については、第二項に規定する書類を提出したものとみなす。
・H20年改正により、優先権書類の発行国のみならず、その他の国や国際機関（WIPO）で電子化された優先権書類のデータの受け入れが可能となった。つまり、第一国ではない国や国際機関で電子化された優先権書類のデータの受け入れが可能となった。併せて、「優先権証明書を電磁的方法で交換できる」の要件から、「出願番号により特定して」の要件が削除された。
・優先権証明書の電磁的方法の交換とは、例えば、第二国出願国から第一出願国へ優先権書類を要求し、第一国が優先権書類を第二国へ直接送付することをいう。
・「第二項に規定する期間内」とあるので、最先の日から1年4月以内に、書面を提出する必要がある。
・パリ条約の同盟国の政府又は工業所有権に関する国際機関との間で、電磁的方法で特43条第2項の優先権証明書を交換できる場合において、1年4月以内に必要な事項を記載した書類を提出した場合は、優先権証明書が提出擬制される旨を規定している。
・経済産業省令で定める国とは、欧州特許付与に関する条約の締約国である。
特許法43条の2（パリ条約の例による優先権主張）
第一項
次の表の上欄に掲げる者が同表の下欄に掲げる国においてした出願に基づく優先権は、パリ条約第四条の規定の例により、特許出願について、これを主張することができる。
（表省略）
・日本国民又はパリ条約の同盟国の国民（パリ条約第三条の規定により同盟国の国民とみなされる者を含む。次項において同じ。） → 世界貿易機関の加盟国
・世界貿易機関の加盟国の国民（世界貿易機関を設立するマラケシュ協定附属書一Ｃ第一条３に規定する加盟国の国民をいう。次項において同じ。） → パリ条約の同盟国又は世界貿易機関の加盟国
・ＴＲＩＰＳ協定の規定を踏まえた条文である。
第二項
パリ条約の同盟国又は世界貿易機関の加盟国のいずれにも該当しない国（日本国民に対し、日本国と同一の条件により優先権の主張を認めることとしているものであつて、特許庁長官が指定するものに限る。以下この項において「特定国」という。）の国民がその特定国においてした出願に基づく優先権及び日本国民又はパリ条約の同盟国の国民若しくは世界貿易機関の加盟国の国民が特定国においてした出願に基づく優先権は、パリ条約第四条の規定の例により、特許出願について、これを主張することができる。
・特定国の国民だけでなく、日本国民、パリ条約の同盟国民、世界貿易機関加盟国国民のいずれかが特定国においてした特許出願も適用対象となる。
・特定国の国民（いずれの同盟国の領域内にも住所又は営業所を有しないもの）は特定国においてした出願に基づいてのみ優先権を主張できる。
第三項
前条の規定は、前二項の規定により優先権を主張する場合に準用する。
特許法44条（特許出願の分割）
第一項
特許出願人は、次に掲げる場合に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。
・先の出願が外国語書面出願でなくとも、分割出願を外国語書面出願とすることが可能である。
・外国語書面出願の外国語書面の内容から分割可能である。子の出願が外国語書面出願である場合に、外国語書面が分割要件を満たしていなくとも翻訳文で瑕疵が治癒されていればよい。
・分割出願は、親出願と主体の同一性を要求される。
・親出願について補正の必要がある場合は、分割出願と同時にしなければならない。
・実11条で準用している。
・次の期間は、分割可能である。
①審査における拒絶理由通知に対する意見書提出期間内
②文献公知発明に係る情報の記載についての通知に対する意見書提出期間内
③拒絶査定不服審判の請求時
④拒絶査定不服審判請求後の拒絶理由通知に対する意見書提出期間内
⑤特許査定後又は拒絶査定後の一定期間
・パリ条約上、各同盟国は、特許出願人の発意による特許出願の分割を認める場合の条件を定めることができる。
・特許料の納付期間、または、拒絶査定不服審判の請求期間が延長された場合は、分割出願可能期間も連動して延長される。
・本条1項2,3号の場合は、分割直前の明細書など（補正後であれば補正後の明細書など）の範囲で分割する必要がある。
第一号
願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる時又は期間内にするとき。
第二号
特許をすべき旨の査定（第百六十三条第三項において準用する第五十一条の規定による特許をすべき旨の査定及び第百六十条第一項に規定する審査に付された特許出願についての特許をすべき旨の査定を除く。）の謄本の送達があつた日から三十日以内にするとき。
・従来、特許査定時の特許請求の範囲が十分実効的なものでない場合や、特許請求の範囲に発明を的確に表現できずに拒絶査定となってしまう場合があった。このため、特許出願の明細書等に含まれている発明をより手厚く保護する必要があった。また、出願を分割する機会を得るために、故意に拒絶理由を含む発明を特許請求の範囲に記載したり、事前に出願を分割するといった無駄な手続きをとる場合があった。さらに、拒絶査定後に出願を分割する機会を得るためには、無断な拒絶査定不服審判を請求する必要があった。そこで、特許査定後又は拒絶査定後の一定期間にも出願の分割を認めることとした。
・審決後又は審判請求後に特許査定、拒絶査定がなされた場合については、分割可能時期への追加をしない。つまり、審判請求後は拒絶理由が通知された場合に限り出願の分割ができる。
・特許査定後30日以内であっても、特許料を納付して特許権の設定登録後の場合は、出願を分割することができない。また、前置審査により特許査定がされた場合、拒絶査定不服審判で差し戻されて特許査定がされた場合は、出願の分割ができない。
・特許査定とは異なる処分なので、特許審決後に分割はできない。また、前置審査、差戻し審査での特許査定後に分割はできない。
第三号
拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日から三月以内にするとき。
・拒絶査定不服審判で差し戻されて拒絶査定がされた場合は、出願の分割ができない。
・拒絶査定不服審判請求期間の改正に伴い、H20年改正により拒絶査定謄本の送達日から3月以内となった。
第二項
前項の場合は、新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなす。ただし、新たな特許出願が第二十九条の二に規定する他の特許出願又は実用新案法第三条の二 に規定する特許出願に該当する場合におけるこれらの規定の適用並びに第三十条第四項、第四十一条第四項及び第四十三条第一項（前条第三項において準用する場合を含む。）の規定の適用については、この限りでない。
・拡大先願の地位は分割出願の現実の出願日を基準に発生する。分割出願において新規事項が追加される可能性があるからである。
・H18年改正により、外国語書面出願の翻訳文提出期間は、優先日から1年2月以内又は現実の出願日から2月以内となった。
・新規性喪失の例外適用、国内優先、パリ優先は、子の出願の際にも主張できる旨を規定している。
第三項
第一項に規定する新たな特許出願をする場合における第四十三条第二項（前条第三項において準用する場合を含む。）の規定の適用については、第四十三条第二項中「最先の日から一年四月以内」とあるのは、「最先の日から一年四月又は新たな特許出願の日から三月のいずれか遅い日まで」とする。
・親の出願日から1年4月を経過している場合であっても、子の出願日から3月以内に優先権証明書類を提出できる場合がある。
第四項
第一項に規定する新たな特許出願をする場合には、もとの特許出願について提出された書面又は書類であつて、新たな特許出願について第三十条第四項、第四十一条第四項又は第四十三条第一項及び第二項（前条第三項において準用する場合を含む。）の規定により提出しなければならないものは、当該新たな特許出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす。
・取り下げられた優先権主張にかかる書面は提出擬制されない。
・願書に提出した旨の記載は不要である。
・分割後であっても親出願の提出期間内に提出された書面は提出擬制される。
・分割出願においても国内優先権主張は可能だが、親出願において優先権を主張していない場合は、例え先の出願から12月以内の出願であっても優先権の主張は認められない。
・新規性喪失の例外適用、国内優先及びパリ優先の際に必要で、親の出願の際に既に提出した提出書類は、子の出願日の際に提出擬制される旨を規定している。
第五項
第一項第二号に規定する三十日の期間は、第四条又は第百八条第三項の規定により同条第一項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなす。
・特許料納付期限が請求又は職権により延長された場合、分割可能期間も連動して延長される。
第六項
第一項第三号に規定する三月の期間は、第四条の規定により第百二十一条第一項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなす。
・拒絶査定不服審判の請求可能期間が請求又は職権により延長された場合、分割可能期間も連動して延長される。
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