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特許法41-42条

 初学者の方は勉強を始める前に、特許庁HPで公開されている初心者向け知的財産権制度説明会のテキストを見て、知的財産権制度の概要を勉強して下さい。なお、地域におけるサービスに関する項目と、様式及び参考に関する項目は、読まなくとも結構です。
 以下、太字部が条文になります。小文字部が条文以外の暗記項目です。

特許法41条(特許出願等に基づく優先権主張)

第一項

 特許を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、その特許出願に係る発明について、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であつて先にされたもの(以下「先の出願」という。)の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面(先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面)に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。 ただし、先の出願について仮専用実施権を有する者があるときは、その特許出願の際に、その承諾を得ている場合に限る。

 ・パリ条約の同盟国民は我が国に出願するに際して、複数の出願に係る発明を一つにまとめたり、新規事項を追加して包括的な出願とすることができる(パリ4条F)。一方、日本国民は日本の出願を基礎として日本で優先権の利益を享受することができないため、内外人の間に実質的な不均衡が生じていた。そこで、それを解消するため本規定を設けた。
 ・出願Aが発明イからなり、Aを優先権の基礎とする出願Bが同イロ、Bのみを優先権の基礎とする出願Cが同イロハからなる場合、発明イについての累積的優先権は認められない。例えば、Bの出願後且つCの出願前に出願された発明の公開により、Cの発明イは拒絶される。
 ・主体の同一性は後の出願の出願時に判断する。また、特許を受ける権利の承継人も優先権主張出願可能である。なお、複数の出願人による共同出願の場合、先の出願と後の出願とで出願人が完全に一致しなければならない。
 ・意匠登録出願が対象とならないのは、意匠は製品開発の最終段階であるデザインを対象とするものであり、優先権制度の趣旨に馴染まないからである。また、意匠登録出願は、特許出願と先後願の関係に立たないからである。なお、商標登録出願も対象とはならないが、実用新案登録出願は対象となる。
 ・後の出願が先の出願時に出願したとみなされるわけではない。
 ・優先権は、特許出願に係る発明、すなわち特許請求の範囲に記載された発明について主張するものであり、その優先権の主張は先の出願の出願当初の明細書又は図面に記載された発明が基礎となる。
 ・先の出願がみなし取下げとなると先の出願に係る仮専用実施権は消滅するため、仮専用実施権者の承諾がなければ、先の出願に基づく国内優先権の主張はできない。ただし、仮通常実施権者がある場合でも、その許諾を得ずに国内優先権主張ができる。


第一号

 その特許出願が先の出願の日から一年以内にされたものでない場合

 ・一年としたのは、パリ条約、PCT、各国法制との均衡させたためである。

第二号

 先の出願が第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る特許出願若しくは第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願又は実用新案法第十一条第一項 において準用するこの法律第四十四条第一項の規定による実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願若しくは実用新案法第十条第一項 若しくは第二項 の規定による出願の変更に係る実用新案登録出願である場合

 ・分割、変更出願又は実用新案登録に基づく特許出願は国内優先の基礎とはできない。適正な分割等であるかの審査が必要となり、審査や第三者によるサーチを考えると、負担が大きいからである。

第三号

 先の出願が、その特許出願の際に、放棄され、取り下げられ、又は却下されている場合

 ・出願却下、拒絶査定の確定などにより権利取得できなくなった出願を実質的に復活させることとなるので好ましくないからである。但し、優先権主張後は先の出願の動向(例えば、取下等)に影響を受けない。一方、パリ優先の場合は第一国出願の取下後でも優先権を主張できる。

第四号

 先の出願について、その特許出願の際に、査定又は審決が確定している場合

第五号

 先の出願について、その特許出願の際に、実用新案法第十四条第二項 に規定する設定の登録がされている場合

第二項

 前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面(当該先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面)に記載された発明(当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項 の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項 若しくは第四十三条の二第一項 若しくは第二項 (同法第十一条第一項 において準用する場合を含む。)の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類(明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。)に記載された発明を除く。)についての第二十九条、第二十九条の二本文、第三十条第一項及び第二項、第三十九条第一項から第四項まで、第六十九条第二項第二号、第七十二条、第七十九条、第八十一条、第八十二条第一項、第百四条(第六十五条第六項(第百八十四条の十第二項において準用する場合を含む。)において準用する場合を含む。)並びに第百二十六条第七項(第十七条の二第六項及び第百三十四条の二第九項において準用する場合を含む。)、同法第七条第三項 及び第十七条 、意匠法第二十六条 、第三十一条第二項及び第三十二条第二項並びに商標法 (昭和三十四年法律第百二十七号)第二十九条 並びに第三十三条の二第一項 及び第三十三条の三第一項 (同法第六十八条第三項 において準用する場合を含む。)の規定の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。

 ・後の出願について基礎出願時にしたものとみなされるものを列挙している。
 ・記載された発明であるか否かは、新規事項の例による。すなわち、補正されたと仮定した場合に、記載した事項の範囲内と認められる場合は、優先権主張の効果が認められる。
 ・先の出願が外国語書面出願である場合、その翻訳文の提出は不要である。
 ・かっこ書きには、先の出願が優先権等を伴う場合に、累積的な優先権主張の効果を認めない旨が規定されている。つまり、パリ優先と同様に、先の出願の新規追加事項についてのみ優先権主張の効果が認められる。実質的に優先期間の延長となるからである。
 ・特30条3項は不準用であり、先の出願時に書面を提出していても、後の出願時に再提出する必要がある。但し、証明する書面については、先の出願時の提出内容に変更がないものは、後の出願時にその旨を願書に表示して提出を省略できる。
・特39条5〜8項は不準用である。
・先の出願時に特30条3項の手続をしていなくとも、新規性喪失日から6月以内に後の出願をし、後の出願時に手続を行えば新規性喪失の例外の適用を受けられる。


第三項

 第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面(外国語書面出願にあつては、外国語書面)に記載された発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面(当該先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面)に記載された発明(当該先の出願が同項若しくは実用新案法第八条第一項 の規定による優先権の主張又は第四十三条第一項 若しくは第四十三条の二第一項 若しくは第二項 (同法第十一条第一項 において準用する場合を含む。)の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類(明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。)に記載された発明を除く。)については、当該特許出願について特許掲載公報の発行又は出願公開がされた時に当該先の出願について出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされたものとみなして、第二十九条の二本文又は同法第三条の二 本文の規定を適用する。

 ・基礎出願は、後の出願の出願公開によって、公開擬制されて拡大先願の地位が発生することを規定している。なお、外国語書面出願にあつては、外国語書面が対象となる。
 ・本項かっこ書きには、優先権の累積的主張に係る発明については、出願公開擬制されない旨が規定されている。
 ・先の出願が優先権主張を含むものである場合も、公開擬制される。
 ・後の出願が日本語特許出願、外国語特許出願である場合は、国際公開でも良い。
 ・国内優先の場合は先の出願日から1年6月で公開される。


第四項

 第一項の規定による優先権を主張しようとする者は、その旨及び先の出願の表示を記載した書面を特許出願と同時に特許庁長官に提出しなければならない。

 ・国際特許出願の優先権主張の取下げは優先日から30月以内であれば可能である。
 ・優先権証明書の提出は不要である。先の出願が既に特許庁に提出されているからである。
 ・国際特許出願については、本項の規定は適用しないため、書面の提出は不要である。


特許法42条(先の出願の取下げ等)

第一項

 前条第一項の規定による優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から一年三月を経過した時に取り下げたものとみなす。ただし、当該先の出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されている場合、当該先の出願について査定若しくは審決が確定している場合、当該先の出願について実用新案法第十四条第二項 に規定する設定の登録がされている場合又は当該先の出願に基づくすべての優先権の主張が取り下げられている場合には、この限りでない。

 ・1年3月としたのは、出願人の過誤請求の見直し期間の確保のためと、出願公開の準備に入る時期を考慮したためである。
 ・先の出願が特許査定、実用新案登録されている場合は取下擬制されないので、先の出願の存在を理由に特39条により拒絶されることがある。
 ・国際特許出願の場合、国際出願日から1年3月又は国内処理基準時の経過時のいずれか遅いときに取下擬制される。
 ・先の出願に基づいて優先権を主張する複数の出願がある場合、その内の一の出願でも取下られずに残っていれば、先の出願はみなし取下となる。


第二項

 前条第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の出願人は、先の出願の日から一年三月を経過した後は、その主張を取り下げることができない。

 ・後の出願が登録された場合は、優先権の主張を取下できない。
 ・国際特許出願については、本項の規定が適用されず、優先日から30月を経過する前はいつでも取下可能である。


第三項

 前条第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願が先の出願の日から一年三月以内に取り下げられたときは、同時に当該優先権の主張が取り下げられたものとみなす。




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