　以下の内容はあくまで管理人の解釈であり、受験機関などの解答は参考にしておりません。また、その正確性を保証するものではありません。もし、間違いに気付かれた方は、独学の弁理士講座掲示板、又は、メールにてご連絡下さい。
　また、解説中「○○条解説参照」などとあるのは、本サイトで提供しているオリジナルレジュメの該当箇所を参照するという意味です。

H30年短答特実問15

　特許出願及び実用新案登録出願の分割及び変更並びに実用新案登録に基づく特許出願に関し、次の(ｲ)～(ﾎ)のうち、正しいものは、いくつあるか。
　ただし、特に文中に示した場合を除いて、特許出願は、外国語書面出願、国際出願に係る特許出願、特許出願の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、査定又は審決が確定しておらず、設定の登録がされておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わず、文中に示した優先権の主張は取り下げられていないものとする。
　また、特に文中に示した場合を除いて、実用新案登録出願は、国際出願に係る実用新案登録出願、実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願、出願の変更に係る実用新案登録出願ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、実用新案登録に基づく特許出願がされておらず、審決が確定しておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わず、文中に示した優先権の主張は取り下げられていないものとする。
　１　１つ
　２　２つ
　３　３つ
　４　４つ
　５　５つ

枝１

　(ｲ) 実用新案登録に係る実用新案登録出願の日から３年を経過した後は、当該実用新案登録に基づいて特許出願をすることができる場合はない。

　解答
　×　特46条の2第3項解説参照。実用新案登録出願の日から3年を経過したときであっても、不責事由があれば、実用新案登録に基づいて特許出願をできる場合がある。

枝２

　(ﾛ) 特許請求の範囲に発明イが記載され、明細書又は図面に発明イ、ロ及びハが記載された特許出願Ａを分割して、特許請求の範囲に発明ロのみが記載され、明細書又は図面に発明ロ及びハのみが記載された新たな特許出願Ｂをした。その後、出願Ａは拒絶をすべき旨の査定が確定したが、出願Ｂは特許をすべき旨の査定の謄本の送達があったので、当該送達があった日から30日以内に出願Ｂを分割して、特許請求の範囲に発明ハのみが記載され、明細書又は図面に発明ロ及びハのみが記載された新たな特許出願Ｃをした。この場合、出願Ｃは、出願Ｂの出願の時にしたものとみなされる。

　解答
　×　特44条解説参照。特許出願の分割は、分割出願の明細書等に記載された事項が、原出願の分割直前の明細書等に記載された事項の範囲内であることを要するが、特許出願Ｃの特許請求の範囲に記載された発明ハは、特許出願Ｂの明細書又は図面に記載されているため、適法な分割出願であり出願日が遡及する。出願Ｂの出願日は出願Ａの出願日に遡及しているため、出願Ｃは、出願Ａの出願の時にしたものとみなされる。

枝３

　(ﾊ) 特許出願について、拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があった日から１月後に当該査定に対する拒絶査定不服審判の請求をし、その審判の請求と同時に、願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面について補正をした。この場合、その審判の請求後であっても、当該査定の謄本の送達があった日から３月以内であれば、当該特許出願の一部を新たな特許出願とすることができる。

　解答
　○　特44条1項3号解説参照。最初の拒絶査定謄本の送達日から3月以内であれば、拒絶査定不服審判請求後でも分割できる。

枝４

　(ﾆ) 甲は、自らした考案イ及びロについて、実用新案登録請求の範囲に考案イが記載され、明細書又は図面に考案イ及びロが記載された実用新案登録出願Ａをし、その３月後、当該実用新案権の設定の登録がされる前に、出願Ａを特許出願Ｂに変更した。出願Ｂの願書に最初に添付した特許請求の範囲には発明イが記載され、明細書又は図面には発明イ及びロが記載されていた。乙は、出願Ａの出願の日後、出願Ｂの出願の日前に、自らした発明ロについて、明細書、特許請求の範囲及び図面に発明ロのみが記載された特許出願Ｃをし、その後、出願Ｂが出願公開された。この場合、出願Ｃは、出願Ａ又はＢの存在を理由に、いわゆる拡大された範囲の先願（特許法第29条の２）の規定に基づいて拒絶されることも、先願（特許法第39条）の規定に基づいて拒絶されることもない。
　ただし、考案イ及びロと発明イ及びロとはそれぞれ同一であるものとする。

　解答
　○　特39条、特46条6項解説参照。拡大先願の地位は変更出願の現実の出願日を基準に発生するので、特29条の2の規定に基づいて拒絶されることはない。次に、後願の請求項に係る発明と、先願の請求項に係る発明との発明特定事項の一致点及び相違点を認定し、相違点がない場合は、同一と判断されるところ、出願Ｂの特許請求の範囲に記載された発明イと出願Ｃの特許請求の範囲に記載された発明ロとは異なるので、特39条の規定に基づいて拒絶されることもない。

枝５

　(ﾎ) 甲は、考案イ及びロについて実用新案登録出願Ａをした１月後、出願Ａを分割して考案ロについて新たな実用新案登録出願Ｂをした。さらにその１月後、甲は出願Ｂを特許出願Ｃに変更して出願審査の請求をした。甲は、出願Ｃの出願審査の請求後に、出願Ａに基づく特許法第41条第１項の規定による優先権の主張を伴う特許出願Ｄをすることができる場合がある。

　解答
　○　特41条に記載の通り。題意から出願Ａは設定の登録されておらず、出願Ａは分割・変更出願ではなく、取り下げられることもないので、出願Ａの出願の日から一年以内に特許出願Ｄを出願すれば、国内優先権主張を伴う出願は可能である。

解説

　(ﾊ)と(ﾆ)と(ﾎ)が正しいので、３の３つが正解。

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